Der „Dritte“ im Erschließungsvertrag nach § 124 BauGB


1. Anstatt der Eigenerschließung geht der Trend hin zum Erschließungsvertrag

Immer mehr Städte und Gemeinden verabschieden sich von der klassischen Art der Erschließung von neuen Baugebieten. Was im Baugesetzbuch als der gesetzliche Regelfall postuliert ist, nämlich die Herstellung der Erschließungsanlagen unter Regie der Gemeinde und die anschließende Veranlagung von Erschließungsbeiträgen, führt eher nur noch ein Schattendasein. Was allerdings nicht heißt, dass die Gemeinden kein Baugelände mehr erschließen. Heute läuft das einfach anders ab. Angesichts der seit Jahren angespannten Haushaltssituation der Kommunen werden verstärkt Auswege gesucht, um Erschließungsmaßnahmen verwirklichen zu können, die sonst nicht oder nur mit erheblicher zeitlicher Verzögerung möglich wären. Wenn die Finanzierungsmöglichkeiten einer Gemeinde erschöpft sind, eröffnet der Erschließungsvertrag eine gute Möglichkeiten, das Angebot von baureifen Grundstücken auf dem Baulandmarkt zu steigern.


Unter dem Stichwort „Städtebauliche Verträge“ finden sich in § 11 BauGB neue Formen zur Baureifmachung von Grundstücken. Als besonderer städtebaulicher Vertrag gilt der Erschließungsvertrag nach § 124 BauGB. Während die städtebaulichen Verträge erst zum 1.1.1998 als Dauerrecht in das Baugesetzbuch übernommen wurden, war der Erschließungsvertrag sozusagen als „alter Bekannter“ schon in § 123 Abs. 3 BBauG aus dem Jahr 1961 enthalten.


Der Erschließungsvertrag hat sich in Jahrzehnten als anerkanntes Instrument zur Baulanderschließung bestens bewährt. Den Gemeinden bringt diese Art der Baulanderschließung folgende Vorteile: Die Kosten aller Erschließungsanlagen übernimmt der Erschließungsträger, was den kommunalen Etat entlastet. Die in § 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB gesetzlich vorgeschriebene gemeindliche Eigenbeteiligung in Höhe von 10 % des beitragsfähigen Erschließungsaufwands entfällt. Alle Erschließungskosten werden ausnahmslos auf die erschlossenen Baugrundstücke umgelegt. Vor allem in den Bereichen Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung weisen die kommunalen Beiträge häufig eine Unterdeckung auf, wodurch sich die von den Gemeinden vorfinanzierten Herstellungskosten häufig erst nach längerer Zeit amortisieren. Der Erschließungsträger wird seinerseits darauf hinweisen, dass er eine kostengünstigere Erschließung durchführen kann. Eine Vorfinanzierung der Erschließungskosten im kommunalen Haushalt entfällt. Nicht beitragsfähige Anlagen, wie beispielsweise Kinderspielplätze, müssen nicht mehr aus dem öffentlichen Haushalt finanziert werden. Diese Kosten kann der Erschließungsträger übernehmen. Das zeitaufwendige Beitragsverfahren und die gerichtliche Durchsetzung der Ansprüche im Rechtsmittelverfahren entfallen. Kenner wissen um die Kompliziertheit des Erschließungsbeitragsrechts, das mit vielerlei juristischen Fallstricken versehen ist. Eine gerichtsfeste Beitragsveranlagung gelingt nur Beitragsspezialisten – das ist leider eine Tatsache. Hier bringt der Erschließungsvertrag eine elegante Lösung: Anstelle einer gerichtlich anfechtbaren Erschließungsbeitragsveranlagung werden die Kosten auf privatrechtlicher Basis mit den Grundstückseigentümern oder -erwerbern abgerechnet. Nicht zu unterschätzen ist auch die Entlastung der Gemeinde. Der kommunale Rat befasst sich mit dem Projekt nur noch beim Abschluss des Erschließungsvertrags. Alle sonst üblichen Entscheidungsverfahren, beispielsweise die Auswahl von Fachingenieuren oder die Vergabe der Bauleistungen werden durch die Vereinbarungen im Erschließungsvertrag ersetzt. Das kann die Entscheidungswege verkürzen. Außerdem erspart die Gemeinde eigene Personalkosten, wenn sie kein Fachpersonal für Erschließungsverfahren beschäftigen muss.


Allerdings kann die Einschaltung eines Erschließungsträgers auch Gefahren in sich bergen. Zwar sind Erschließungsanlagen nach § 123 Abs. 2 BauGB kostengünstig herzustellen. Sofern der Erschließungsträger allerdings „zu billig“ baut, kann dies für die Zukunft höhere Unterhaltungskosten oder absehbar notwendige Nachrüstungen bedeuten. Um dies zu verhindern, sind im Erschließungsvertrag eindeutige Vereinbarungen zu Standards und zur Bauüberwachung einschließlich einer Kosten- und Qualitätskontrolle seitens der Gemeinde unverzichtbar.


Grundsätzlich besteht kein Rechtsanspruch eines Dritten auf Abschluss eines Erschließungsvertrags. Andererseits wird eine Gemeinde sowohl finanziell als auch verwaltungsmäßig entlastet, wenn ein Dritter ein Baugebiet auf eigene Kosten erschließen will. Hinzuweisen ist auch auf § 124 Abs. 3 Satz 2 BauGB, wonach die Gemeinde ein zumutbares Angebot eines Dritten auf Erschließung nicht ohne weiteres ablehnen darf, weil sie sonst zur Eigenerschließung verpflichtet sein kann. Ein Ablehnungsgrund gegen den Abschluss eines Erschließungsvertrags könnte beispielsweise darin liegen, dass der Unternehmer nur einen Teil der Kosten übernehmen will oder der Vertragsentwurf des Erschließungsträgers keinen Übergang der Straßenfläche auf die Gemeinde vorsieht1). Sofern eine Gemeinde die Verhandlungen mit einem Erschließungsträger aus sachfremden Gründen abbricht, kann dieser unter Umständen Schadenersatz von der Gemeinde verlangen2).


2. Vertragsmodelle zur Baulanderschließung

Bis vor einigen Jahren war die Baureifmachung und Erschließung von Baugelände weitgehend in Händen der Kommunen und lief nach dem klassischen und viele Jahre gehandhabten Verfahren ab: Aufstellung des Bebauungsplans – Umlegung – Erschließung; alles unter öffentlicher Regie. Nach einer Umfrage des Gemeindetags Baden-Württemberg aus dem Jahr 1992 hatten damals rund 2/3 der Gemeinden noch nie einen Erschließungsvertrag abgeschlossen.


Das hat sich gewandelt, worauf auch der Gesetzgeber reagiert hat. Die aus der Bauplanungs- und Zulassungsverordnung der früheren DDR mit dem Einigungsvertrag speziell für die neuen Länder übernommenen Regelungen zu den städtebaulichen Verträgen und zum Vorhaben- und Erschließungsplan, die dann mit Wirkung für alle Länder in die §§ 6 und 7 des Maßnahmengesetzes zum Baugesetzbuch integriert worden sind, haben sich bewährt. So haben die Regelungen zum Vorhaben- und Erschließungsplan und zu den städtebaulichen Verträgen zu einer deutlich stärkeren Zusammenarbeit von Gemeinden und privaten Investoren beigetragen. Hierdurch ist es gelungen, zügig und zum Vorteil beider Vertragspartner Bauland auszuweisen. Da durch diese Regelungen im Gegensatz zur Angebotsbebauungsplanung auf den Einzelfall zurechtgeschnittene planerische Lösungen auch in Abweichungen von der Baunutzungsverordnung ermöglicht werden, leisten sie zugleich einen Beitrag zu mehr „Nutzungsmischung“ im Städtebau. Die Vorschriften zu städtebaulichen Verträgen im Maßnahmengesetz zum Baugesetzbuch waren bis 31.12.1997 befristet und wurden zum 1.1.1998 in das neugefasste BauGB eingefügt.


Nunmehr sind die städtebaulichen Verträge in § 11 BauGB geregelt. Danach ist es möglich, dass die Gemeinde alle Arbeiten zur Bauleitplanung, Baureifmachung und Baurealisierung vertraglich auf einen privaten Dritten überträgt. Man unterscheidet

– Bauplanungsverträge i. S. v. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauGB

– Baureifmachungsverträge i. S. v. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauGB

– Baurealisierungsverträge i. S. v. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB

– Folgelastenverträge i. S. v. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB.


Neben den städtebaulichen Verträgen nach § 11 BauGB ist in § 124 BauGB der Erschließungsvertrag geregelt. Der Erschließungsvertrag ist gegenüber den städtebaulichen Verträgen nach § 11 BauGB als besonderer städtebaulicher Vertrag anzusehen und allein auf die Erschließung von Baugelände ausgerichtet, wobei Erschließung i. S. v. § 124 BauGB die technische Herstellung der Erschließungsanlagen umfasst.


Dazu werden im Wesentlichen folgende Modelle praktiziert:


3. Die zwei Vertragsebenen bei der vertraglichen Erschließung

Bei der Erschließung über einen Erschließungsvertrag unterscheidet man zwei Vertragsebenen, bei der die eine nicht ohne die andere denkbar ist6). Zum einen ist dies die öffentlich-rechtliche Vertragsebene in Form des Erschließungsvertrags nach § 124 BauGB. Hier übernimmt der Erschließungsträger gegenüber der Gemeinde die vertragliche Verpflichtung, die im Erschließungsvertrag erwähnten Erschließungsanlagen erstmalig herzustellen und sie ihr in gebrauchsfertigem Zustand zu übertragen. Der Erschließungsträger handelt dabei in eigenem Namen und auf eigene Rechnung. Früher musste die Gemeinde mindestens 10 % der Herstellungskosten übernehmen. Diese Kostenbeteiligungspflicht ist seit 1.5.1993 entfallen7). Heute übernimmt der Erschließungsträger in aller Regel die gesamten Erschließungskosten. Allenfalls für Kosten, die nicht in sachlichem Zusammenhang mit der Erschließung stehen, ist nach § 124 Abs. 3 Satz 1 BauGB weiterhin eine Kostenbeteiligung seitens der Gemeinde vorgesehen. Das gilt auch für den Fall, dass eine alleinige Kostentragung unangemessen für den Erschließungsträger wäre.


Das besondere Kriterium der öffentlich-rechtlichen Vertragsebene ist die Tatsache, dass der Erschließungsträger alle Erschließungsanlagen zu 100 % finanziert und so die Gemeinde von jeglicher Eigenbeteiligung entbunden wird. Das ist auf kommunaler Seite der ausschlaggebende Punkt für den Abschluss eines Erschließungsvertrags, weil die volle Kostenübernahme durch den Erschließungsträger den Gemeindehaushalt in keinerlei Weise belastet. So erhält die Gemeinde voll funktionsfähige Erschließungsanlagen übereignet, für deren Herstellungskosten allein der dazu vertraglich verpflichtete Erschließungsträger aufzukommen hat. In Zeiten der beklagten „leeren öffentlichen Kassen“ kann man nicht besser finanzieren.


Davon zu unterscheiden ist die privatrechtliche Vertragsebene. Dadurch refinanziert der Erschließungsträger seinen Erschließungsaufwand. Für den Fall, dass er Eigentümer aller Grundstücke ist, wird er seinen Aufwand in den Verkaufspreis einrechnen und so die Käufer anteilig mit den Erschließungskosten belasten. Mehrere Grundstückseigentümer gleichen die Erschließungskosten untereinander aus. Ein als Dienstleistungsunternehmen tätiger Erschließungsträger wird den Aufwand durch Privatverträge auf die Grundstückseigentümer verteilen.


4. Diskussion über den „Dritten“

In letzter Zeit wurde in der Fachliteratur eine Diskussion darüber begonnen, wer Dritter i. S. v. § 124 BauGB ist8). Kernpunkt dieser Diskussion ist, dass manche Gemeinden eine Gesellschaft zur Erschließung von Baugelände gegründet haben, der diese Aufgabe per Erschließungsvertrag übertragen wurde. Dabei dreht sich alles um die Frage: Kann eine derartige Gesellschaft „Dritter“ i. S. v. § 124 BauGB sein?


Vor allem Driehaus und Birk lehnen es mit unterschiedlicher Begründung ab, eine derartige Gesellschaft der Gemeinde als Dritten anzuerkennen. Im Tenor sind sich beide Autoren darüber einig, dass die Gemeinden das Erschließungsbeitragsrecht aushebeln wollen und es ihnen nur darum geht, sich um ihren gesetzlichen 10 %igen Eigenanteil zu drücken. Im Folgenden soll deshalb dargestellt werden, wer als Dritter in Frage kommen kann.


5. Die Gemeinde ist kein Dritter

In § 124 Abs. 1 BauGB heißt es, dass die Gemeinde mit einem Dritten einen Erschließungsvertrag schließen kann. Das ist eindeutig so zu verstehen, dass sie das „nur“ mit einem Dritten darf. Was umgekehrt bedeutet, dass ein Erschließungsvertrag nicht zulässig ist, wenn der Vertragspartner kein Dritter ist.


Zweifellos kein Dritter in diesem Sinne ist die Gemeinde selbst9). Das ist ebenso eindeutig wie selbstverständlich, denn die Gemeinde ist „Erster“10). Folglich kann sie auch mit sich selbst keinen Erschließungsvertrag schließen. Ein derartiges In-sich-Geschäft ist vom Wortlaut des § 124 Abs. 1 BauGB nicht gedeckt. Würde die Gemeinde sich über diese Vorschrift hinwegsetzen, wäre der Erschließungsvertrag unwirksam. Gleichfalls könnte ein unwirksamer Erschließungsvertrag keine Rechtfertigung bilden, um Verträge auf der privatrechtlichen Vertragsebene zu schließen und den Erschließungsaufwand weiterzugeben. Birk hat dazu den Begriff der „Quasi-Akzessorietät“ zwischen Erschließungsvertrag und privatrechtlicher Kostenweitergabe verwendet11). Dass die Gemeinde nicht Dritter i. S. v. § 124 Abs. 1 BauGB sein kann, wird in der Fachliteratur einhellig vertreten. Als Gemeinde ist die öffentlich-rechtliche Körperschaft nach Art. 28 Abs. 2 GG zu verstehen. Dezernate oder Ämter einer Gemeindeverwaltung sind Teil der Gebietskörperschaft Gemeinde. Sie können keine eigenen Rechte begründen. Das Rechtsamt könnte also beispielsweise keinen Erschließungsvertrag mit dem Bauamt schließen, um dieses mit der Erschließung nach § 124 Abs. 1 BauGB zu beauftragen. Das Gleiche gilt für einen nach Kommunalrecht rechtlich unselbstständigen Regiebetrieb und für den gleichfalls rechtlich unselbstständigen Eigenbetrieb. Denn sowohl Regiebetrieb als auch Eigenbetrieb besitzen keine eigene Rechtspersönlichkeit zur rechtsgeschäftlichen Vertretung nach außen. Sie sind vielmehr Teil der Gesamtverwaltung12).


Unstrittig festzustellen ist daher, dass der Dritte i. S. v. § 124 Abs. 1 BauGB somit ein anderer als die Gemeinde selbst sein muss. Dritter ist demnach nur eine natürliche oder juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts, die mit der Gemeinde nicht identisch sein darf.


6. Der klassische Erschließungsunternehmer als Dritter

Als klassischen Erschließungsträger hat man sich ein privates Unternehmen vorzustellen, das alle oder zumindest die meisten Grundstücke im Erschließungsgebiet besitzt. Dieser Erschließungsträger wird einen Erschließungsvertrag dann abschließen, wenn er sich davon einen Gewinn verspricht, er also die ihm gehörenden Grundstücke selbst baulich oder gewerblich frühzeitiger als sonst nutzen kann, oder wenn er durch Veräußerung der erschlossenen Grundstücke die ihm entstandenen Erschließungskosten auf Grund der Marktlage auf die Käufer abwälzen kann. Ein weiteres Motiv wird sein, dass er davon ausgeht, dass dadurch die Bebaubarkeit seiner Grundstücke zumeist frühzeitiger eintritt als sie bei einer Erschließung durch die Gemeinde eintreten würde. Das wiederum kann auch zur Kostenersparnis bei nachfolgenden Hochbauprojekten und bei der Zwischenfinanzierung führen. Der Erschließungsträger wird also aus Beschleunigungs- und Kostenersparnisgründen daran interessiert sein, dass seine Grundstücke so rasch wie möglich erschlossen werden. Als Träger der Erschließungslast muss die Gemeinde an einem zuverlässigen und solventen Erschließungsunternehmer interessiert sein. Sollte nämlich der Erschließungsunternehmer vor Abschluss der Erschließung zahlungs- oder leistungsunfähig werden, muss die Gemeinde alle Erschließungsarbeiten selbst zu Ende bringen13).


7. Vertrag mit einer BGB-Gesellschaft der Grundstückseigentümer

Sofern die Grundstücke im Erschließungsgebiet mehreren Eigentümern gehören, können sich diese gegenüber der Gemeinde zur Erschließung verpflichten. Das setzt voraus, dass sich die Eigentümer zu einer rechtlichen Einheit zusammenschließen. Dafür eignet sich insbesondere eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR – auch BGB-Gesellschaft genannt). Im Gesellschaftsvertrag ist die Verteilung der Kosten unter den Grundstückseigentümern zu regeln. Diese Vereinbarung bindet die Gesellschafter im Innenverhältnis untereinander. Im Außenverhältnis haften alle Gesellschafter gesamtschuldnerisch für die Verpflichtungen der Gesellschaft mit ihrem eigenen Vermögen14). Wegen des Haftungsrisikos raten Richarz/Steinmetz mit einer eher vagen Begründung davon ab, dass sich die Gemeinde als Grundstückseigentümerin an einer Erschließungsgemeinschaft beteiligt15). Allerdings lassen sie offen, wie sich die Gemeinde bezüglich ihrer Grundstücke einbringen soll. Denkbar wäre, dass sie sich „wie ein Fremdanlieger“ der Erschließungsgesellschaft privatrechtlich zur Begleichung anteiliger Erschließungskosten verpflichtet16). Zur Begrenzung des gesetzlichen Haftungsrisikos der Gemeinde bietet sich folgende Verfahrensweise an: Alle Beteiligten der GbR verpflichten sich vertraglich dazu, vor Baubeginn eine erste Einlage und dann entsprechend dem Baufortschritt der Erschließungsarbeiten Abschlagszahlungen an die Gemeinschaftskasse zu leisten. Dadurch bleibt die Gesellschaft gegenüber den Baufirmen immer zahlungsfähig. Wenn es zu Zahlungsproblemen einzelner Grundstückseigentümer kommen sollte, kann dies die Gemeinschaftskasse problemlos auffangen. Dass alle Mitgesellschafter „auf einen Schlag“ zahlungsunfähig werden, und dadurch die Gemeinde als allein Haftende dastünde, ist außerhalb jeglicher Realität. Darüber hinaus sollte sich die BGB-Gesellschaft ihren Zahlungsanspruch gegenüber ihren Mitgliedern auch grundbuchrechtlich absichern.


Nachdem wohl jede Gemeinde im Erschließungsgebiet eigene Grundstücke hat, stellt sich die Frage, ob sie im Falle der Gründung einer BGB-Gesellschaft mit dieser einen Erschließungsvertrag schließen kann, obwohl sie zugleich Mitgesellschafterin oder sogar Geschäftsführerin der Gesellschaft ist. Dagegen bestehen keine rechtlichen Bedenken. Eine solche Beteiligung einer Gemeinde an einer BGB-Gesellschaft, die als „Dritter“ Erschließungsmaßnahmen vornimmt, ist mit § 124 Abs. 1 BauGB vereinbar, da erkennbar keine gesetzliche Bestimmung des Erschließungsrechts verletzt wird. Zwar ist die Erschließung grundsätzlich eine Pflichtaufgabe der Gemeinde. Die Gemeinde ist aber nach § 124 Abs. 1 BauGB ermächtigt, die Erschließung auf einen Dritten zu delegieren. Mit dieser Möglichkeit entledigt sich die Gemeinde nicht nur ihrer Erschließungsaufgabe, sondern auch der Verpflichtung, mindestens 10 % des beitragspflichtigen Erschließungsaufwands zu tragen. Die Erschließung erfolgt auf privatrechtlicher Basis, sodass die §§ 127 ff. BauGB unmittelbar keine Anwendung finden. Damit scheidet auch ein Verstoß gegen die Erschließungsbeitrags- bzw. Erhebungspflicht bereits begrifflich aus. Da nach der gesetzlichen Intention zur Erschließung verstärkt Vertragsmodelle eingesetzt werden sollen, ist auch im Hinblick auf die zivilrechtliche Zulässigkeit des Abschlusses von Verträgen zwischen einer BGB-Gesellschaft und ihren einzelnen Gesellschaftern kein Grund erkennbar, weshalb eine Gemeinde nicht mit der BGB-Gesellschaft teilweise identisch sein kann17). Allerdings muss die Gemeinde bei derartigen Vertragskonstellationen streng zwischen ihrer hoheitlichen Position als Trägerin der Erschließungslast und ihrem privatrechtlichen Handeln als Eigentümerin von Flächen im Erschließungsgebiet und Mitglied der BGB-Gesellschaft unterscheiden. Sie muss sich wie alle anderen Grundstückseigentümer behandeln lassen. Ihr Mitwirken darf keinesfalls dazu führen, dass sie als Erschließungsträgerin auftreten will, denn das ist die BGB-Gesellschaft.


8. Ist eine kommunale Eigengesellschaft Dritter?

8.1 Eigengesellschaften kommen in Mode

Aus § 124 Abs. 1 BauGB ist zu entnehmen, dass Vertragspartner der Gemeinde nur ein Dritter sein kann. Dazu, wer „Dritter“ ist, ergeben sich aus den Gesetzesmaterialien keine weiteren Hinweise. Zugegebenermaßen wurde seither in der Praxis und in der Literatur davon ausgegangen, dass „Dritter“ normalerweise ein Privatunternehmen ist, das weder rechtlich noch organisatorisch irgend etwas mit der Gemeinde zu tun hat. Davon dürfte auch der Gesetzgeber ausgegangen sein, der vom Erschließungsunternehmer spricht18). Erstmals durch Steinmetz wurde die Frage aufgeworfen, ob Dritter auch eine kommunale Eigengesellschaft sein kann19). Offensichtlich war das für den Gesetzgeber bei der letzten Änderung von § 124 BauGB noch kein Thema.


Heutzutage gilt es als „modern“, Regie- oder Eigenbetriebe auszugliedern und in privater Rechtsform, meistens als GmbH, zu betreiben. Ob das sinnvoll ist, braucht an dieser Stelle nicht erörtert zu werden, weil es für die Frage des Dritten keine Rolle spielt. Kritiker sprechen von einem „Ausverkauf der Selbstverwaltung“. Kommunalrechtlich ist die Privatisierung kommunaler Betriebe zulässig20). Die Hürden der Gemeindeordnung zur Gründung einer Privatgesellschaft dürften ohne weiteres zu überwinden sein. Dabei ist allerdings davon auszugehen, dass eine Eigengesellschaft auf einen nachhaltigen Geschäftsbetrieb ausgerichtet ist. Würde man eine Erschließungs-GmbH nur für ein einzelnes Baugebiet gründen und danach wieder liquidieren wollen, wäre das ein Fall für die Kommunalaufsicht, die ein derartiges Vorgehen unterbinden müsste.


Da Finanznot auch Kommunalbeamte überaus erfinderisch machen kann, verwundert es nicht, dass in manchen Gemeinden findige Mitarbeiter darauf gekommen sind, zur Erschließung von Baugelände eine privatrechtliche Eigengesellschaft zu gründen und mit dieser Gesellschaft einen Erschließungsvertrag zu schließen. Andere Gemeinden wiederum erweitern den Geschäftsbetrieb ihrer bestehenden Wohnungsbaugesellschaft um den Bereich „Baugebietserschließung“. Ein nicht zu verhehlendes Ziel einer derartigen Konstruktion ist die Vermeidung einerseits der kommunalen Eigenbeteiligung in Höhe von mindestens 10 % gemäß § 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB und andererseits des komplizierten Abrechnungsverfahrens hoheitlicher Erschließungsbeiträge.


Hierbei stellt sich die durchaus berechtigte Frage, ob das rechtlich zulässig und demzufolge der Erschließungsvertrag rechtswirksam nach § 124 Abs. 1 BauGB ist. Denn nur wenn der zwischen Gemeinde und ihrer Eigengesellschaft geschlossene Erschließungsvertrag einer rechtlichen Überprüfung standhält, kann sich die Gemeinde ihrer Verpflichtung zur Veranlagung von Erschließungsbeiträgen nach §§ 127 ff. BauGB wirksam entziehen. Und nur dann kann die kommunale Eigengesellschaft als Erschließungsträgerin die gesamten Erschließungskosten auf privatrechtlicher Basis mit den Grundstückseigentümern abrechnen.


Problemlos scheint der Fall zu sein, bei dem die kommunale Eigengesellschaft Eigentümerin aller Grundstücke im Erschließungsgebiet ist. Das entspricht nämlich genau der Konstellation, als wenn ein beliebiger privater Unternehmer als Erschließungsträger agiert. Bei derartigen Fällen müssen die Erschließungskosten mit niemandem abgerechnet werden. Vielmehr fließen sie in den Verkaufspreis der Baugrundstücke ein und werden über privatrechtliche Veräußerungsgeschäfte refinanziert. Das ist gängige Praxis. Das gleiche Ergebnis tritt ein, wenn der Erschließungsträger die Wohngrundstücke selbst bebaut und die Immobilien anschließend verkauft. Auch dabei werden die Erschließungskosten mit niemandem abgerechnet, vor allem auch im Kaufvertrag nicht offen ausgewiesen.


Davon zu unterscheiden ist der Fall, bei dem die Kommunalgesellschaft zwar die Erschließung vornimmt, selbst aber keine Baugrundstücke besitzt und auch keinerlei Bautätigkeit entfaltet. Hier handelt die Eigengesellschaft sozusagen als Dienstleister. Sie wird in eigenem Namen und auf eigene Rechnung das Baugebiet erschließen und auf privatrechtlicher Basis alle Erschließungskosten hinterher mit den Grundstückseigentümern abrechnen.


8.2 Seitherige Auffassung: Die Eigengesellschaft ist Dritter

Eine kommunale Eigengesellschaft in Form einer GmbH ist als juristische Person des Privatrechts rechtlich selbstständig. Dass die Gesellschaft ganz oder auch nur teilweise der Gemeinde gehört, ändert daran nichts. Soweit erkennbar, wurde die Erschließungsgesellschaft aus kommunalrechtlicher Sicht bisher ohne weiteres für zulässig gehalten. Beispielsweise hat das Ministerium für Bauen und Wohnen Nordrhein-Westfalen in einer Stellungnahme vom 20.1.1999 diese Meinung vertreten21). Auch die Fachkommission „Städtebau“ der ARGEBAU-Ministerkonferenz hat sich in ihrer 128. Sitzung am 25./26.2.1999 in Aachen entsprechend geäußert22). Nach der dem Autor vorliegenden Niederschrift über diese Sitzung wurde unter TOP 3 der Begriff „Dritter“ erörtert. Auf den Sachvortrag des Berichterstatters, einem Vertreter eines Bundeslandes, der die Meinungsverschiedenheit zwischen seinem Ministerium und dem Vorsitzenden Richter am BVerwG erläutert hatte, wurde die Meinung der Fachkommission wie folgt protokolliert: „Die Fachkommission teilt einhellig die gegenteilige Auffassung des Ministeriums. Auch eine Eigengesellschaft der Kommune kann ein Dritter im Sinne von § 124 BauGB sein. Dazu wird zunächst auf die Kommentierung von Dirnberger (in Jäde, Dirnberger, Weiß, BauGB, § 124 Rd-Nr. 9), Löhr (in Battis, Kreutzberger, Löhr, BauGB, § 124 Rd-Nr. 1) und Steinmetz (in „Städte- und Gemeinderat“, Juli 1997, Seite 178) hingewiesen. Ein rechtlicher Grund, die selbstständige juristische Person der Eigengesellschaft als Vertragspartner der Kommune für einen Erschließungsvertrag auszuschließen, wird nicht gesehen. Jede Gesellschaft ist – unabhängig davon, wer Gesellschafter ist – eine eigenständige Rechtsperson des Privatrechts. Wer dies nicht anerkennen will, hat dafür die Beweislast. Eine Flucht der öffentlichen Hand ins Privatrecht ist allenfalls dann unzulässig, wenn dadurch Grundrechte ausgehebelt werden können“. In einer ergänzenden Stellungnahme an den Autor vertritt das Ministerium für Städtebau und Wohnen, Kultur und Sport des Landes Nordrhein-Westfalen die Auffassung, eine Verletzung von Art. 2, 12

oder 14 GG durch privatrechtliche Tätigkeit der öffentlichen Hand liege nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann vor, wenn die Wettbewerbsfähigkeit des Handels in unerträglichem Maße eingeschränkt werde, eine Auszehrung der Konkurrenz vorliege oder eine Monopolstellung bestehe. Davon könne nicht ausgegangen werden. Der potentielle Käufer, der durch den Erschließungsunternehmer erschlossene Grundstücke erwerbe, bedürfe keines besonderen Schutzes, denn er handle beim Erwerb des Grundstücks aus freiem Entschluss. Er werde einkalkulieren, dass der Kaufpreis einschließlich der Erschließungskosten für ihn tragbar bleibe. Bei einem „freien“ Unternehmer wäre die Situation nicht anders.


Kommunale Erschließungsgesellschaften sind beispielsweise aus Nordrhein-Westfalen, Baden-Württemberg, Bayern und Sachsen, unbeanstandet von der Kommunalaufsicht, bekannt. Offensichtlich scheinen sie gut zu funktionieren. Vorteilhaft kann es sein, wenn die Eigengesellschaft alle Grundstücke im unerschlossenen Zustand erwirbt und sie als erschlossene Baugrundstücke vermarktet. Hierbei hat die Gesellschaft durchaus die Möglichkeit, der privaten Preistreiberei wirksamen Einhalt zu gebieten und die Bauplatzpreise auf erschwinglichem Niveau zu halten. Nicht zu vernachlässigen ist auch die Tatsache, dass eine Erschließung über eine Eigengesellschaft den Kommunalhaushalt spürbar entlastet. Auch die Frage des kommunalen Eigenanteils i. S. von § 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB scheint keine Probleme aufzuwerfen. Da sich ein „normaler“ Erschließungsträger vertraglich verpflichten kann, die Erschließungskosten zu 100 Prozent zu übernehmen, verbleibt kein Restaufwand bei der Gemeinde. Daran rüttelt seit der Änderung des BauGB zum 1.5.199323) sowieso niemand. Die Rechtsprechung des BVerwG zum kommunalen Eigenanteil in einem Erschließungsvertrag24) wurde dadurch hinfällig. Wenn ein Erschließungsunternehmer generell die gesamten Aufwendungen übernehmen kann, ist kein Grund erkennbar, warum es dann nicht möglich sein sollte, dass auch eine kommunale Eigengesellschaft als Erschließungsträger die Erschließungskosten vollständig übernimmt und auf die Grundstücke umverteilt25). Schließlich soll ein Erschließungsvertrag in erster Linie zur Beschleunigung der Erschließung beitragen und die erweiterte Abwälzung von Erschließungskosten ermöglichen. Ob dies durch den Abschluss mit einem freien Unternehmer oder mit einer kommunalen Eigengesellschaft erfolgt, kann bei dieser Zielsetzung nicht ausschlaggebend sein.


8.3 Kritische Stimmen gegen die Eigengesellschaft

In jüngster Zeit vertreten einige Literaturstimmen die Auffassung, Eigengesellschaften einer Gemeinde könnten keine „Dritten“ sein26). Driehaus argumentiert im Wesentlichen folgendermaßen: Bei der Erschließung über einen Erschließungsvertrag erlaube § 124 BauGB der Gemeinde die Abwälzung der technischen Durchführung und der Kosten. Nicht übertragbar sei jedoch die Erschließungslast nach § 123 Abs. 1 BauGB. Aus der Erschließungslast habe die Gemeinde gegenüber dem Erschließungsträger Kontroll- und Überwachungsbefugnisse wahrzunehmen. Wenn jedoch das Erschließungsunternehmen eine Tochtergesellschaft der Gemeinde sei, würden in aller Regel die zuständigen Gemeindebediensteten dieselben Funktionen bei der Eigengesellschaft wie bei der Gemeinde wahrnehmen. Dies widerspräche dem Grundsatz, wonach Kontrolleure und Kontrollierte nicht identisch sein dürften. Hierzu weisen Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt27) meines Erachtens völlig zu Recht darauf hin, dass die Erschließungslast und damit die Verantwortung dafür, dass die Erschließung den städtebaulichen Erfordernissen und den technischen Regeln entsprechend hergestellt werden, der Gemeinde auch dann obliegt, wenn sie die Anlagen selbst herstellt oder durch einen Erschließungsunternehmer herstellen lässt. Warum sollte die Gemeinde ihre Kontrollpflichten bei einer Eigengesellschaft nachlässiger wahrnehmen als bei einem sonstigen Erschließungsträger? Schließlich muss sie hinterher so oder so alle Erschließungsanlagen übernehmen und unterhalten. Eigengesellschaften werden die Erschließung sicherlich genauso gut erfüllen wie die Gemeinde selbst oder ein anderer Erschließungsträger. Die weitere Sorge von Driehaus, dass „der Verwaltungsapparat“ das Personal der Eigengesellschaft stelle, könnte in kleinen Gemeinden durchaus zutreffen; in größeren Städten dürfte diese Sorge eher abwegig sein. Reif geht die Meinung von Driehaus, dass die meisten gemeindlichen Erschließungseigengesellschaften in ähnlicher Weise, nämlich mit Personal des Verwaltungsapparats arbeiten würden, denn doch zu weit28). Schließlich vermutet Driehaus auch noch, dass die Erschließung für die Grundstückseigentümer bei einer Einschaltung einer kommunalen Eigengesellschaft teurer würde, weil dieser eine höhere Kostenlast aufgebürdet werden könne als einem anderen Erschließungsträger. Da es praktisch weder einen derartigen Erfahrungssatz noch einen direkten Kostenvergleich zwischen Eigengesellschaft und anderen Erschließungsträgern gibt, sind die Befürchtungen von Driehaus, dass die Grundstückseigentümer offensichtlich „über den Tisch gezogen werden können“, nicht nachvollziehbar. Vielleicht ist es eher umgekehrt und eine Eigengesellschaft baut günstiger, weil sie keine hohen Gewinne machen muss. Doch sei auch noch die Frage erlaubt, ob man unterstellen kann, dass eine kommunale Eigengesellschaft generell teurere Erschließungsanlagen baut als die Gemeinde selbst oder ein anderer Erschließungsträger? Den Ausbaustandard gibt doch so oder so die Gemeinde vor. Andererseits hat der Gesetzgeber mit dem Wegfall des 10 %igen Eigenanteils seit 1.5.1993 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass nicht die Grundstückseigentümer von Kosten verschont bleiben sollen, sondern die Gemeinde entlastet werden soll. Schlussendlich kanzelt Driehaus das Argument, dass ein Erschließungsträger schneller und billiger sein kann, mit der Feststellung ab, bei kommunalen Eigengesellschaften sei dies „praktisch undenkbar“, weil das Personal der Gesellschaft identisch mit den zuständigen Bediensteten der Gemeinde sei!


Birk lehnt die kommunale Erschließungsgesellschaft ab, weil dadurch die Bestimmungen des Erschließungsbeitragsrechts unzulässigerweise umgangen würden29). Was die Stadt selbst nicht tun dürfe, sei ihr auch über die Flucht ins Privatrecht versagt. Dem steht allerdings die politische Willensäußerung entgegen, öffentliche Aufgaben vermehrt über privatrechtliche Vertragsverhältnisse abzuwickeln. Die Gründung einer kommunalen Erschließungsgesellschaft stellt erkennbar keinen Rechtsmissbrauch dar. Warum sollte dann eine verselbstständigte Einheit der Gemeinde mit allen Rechten und Pflichten und eigenem Vermögen nicht Partner eines Erschließungsvertrags sein? Im Ergebnis stellt sich der Grundstückseigentümer nicht schlechter als bei einem Erschließungsträger, an dem die Gemeinde nicht beteiligt ist30). Ob das die Gerichte

ebenso sehen, bleibt abzuwarten, nachdem zu diesem Problemkreis noch keine Rechtsprechung vorliegt. Quaas hält übrigens einen Erschließungsvertrag zwischen Eigengesellschaft und Gemeinde generell für nichtig31).


Zu erwähnen bleibt noch, dass offensichtlich auch der Bund die Erschließung über kommunale Eigengesellschaften anerkennt. Denn zur Frage der umsatzsteuerrechtlichen Behandlung von Erschließungsmaßnahmen heißt es in einem Schreiben des Bundesfinanzministeriums vom 4.12.2000: „Die Gemeinde kann die ihr obliegenden Erschließungsaufgaben förmlich durch öffentlich-rechtlichen Vertrag nach § 124 Abs. 1 BauGB auf einen Erschließungsträger (z. B. gemeindeeigene oder private Erschließungsgesellschaft, Bauträger, einzelner Bauherr) übertragen“32).



Anmerkungen

1) OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil v. 29.4.1998 – 3 A 4191/93, DÖV 1999, 169.

2) BGH, Urteil v. 7.2.1980 – III ZR 23/78, NJW 1980, 1679.

3) OVG Saarlouis, Urteil v. 7.11.1988 – 1 R 322/87, DÖV 1989, 861.

4) OVG Münster, Urteil v. 19.8.1988 – 3 A 2570/86, NJW 1989, 1879.

5) Z. B. § 88 Abs. 3 GemO Baden-Württemberg.

6) Birk, Die städtebaulichen Verträge nach BauGB 98, 3. Auflage, Rdnrn. 143-146.

7) Vgl. Änderung des BauGB durch das Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetz v. 22.4.1993, BGBl. I S. 466.

8) Schmidt-Eichstaedt, Der Dritte im Baugesetzbuch, BauR 1998, 899; Birk, Städtebaulicher Vertrag und Erschließungsvertrag – Gemeinsamkeiten und Unterschiede, BauR 1999, 205; Driehaus, Können gemeindliche Erschließungsgesellschaften Dritter i. S. des § 124 Abs. 1 BauGB sein?, BauR 1999, 862; Quaas, Erschließungskosten in der Bauland- und Projektentwicklung, BauR 1999, 1113; Weber, Gemeinden als „Dritte“ im Sinne von § 124 Abs. 1 BauGB?, VBlBW 2001, 95.

9) Vogel in: Brügelmann, BauGB, Stand Juli 2000, § 124 Rdnr. 19.

10) So auch Schmidt-Eichstaedt, BauR 1998, 899, der den Unterschied zwischen zivilrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Zählweise anschaulich erläutert.

11) BauR 1999, 205.

12) So auch Schmidt-Eichstaedt für den Eigenbetrieb, BauR 1998, 899; Driehaus, BauR 1999, 862; Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge – ein Handbuch, 2. Auflage, S. 183.

13) Vgl. Ruff, Leistungsstörungen bei der Abwicklung von Erschließungsverträgen, KStZ 1988, 220.

14) Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge – ein Handbuch, 2. Auflage, S. 185.

15) Erschließung in der kommunalen Praxis, 2. Auflage, Abschnitt A Nr. 2.3.6.2.

16) Reif, Arbeitsmappe Erschließungsbeitrag nach dem BauGB, Erläuterungen Nr. 3.2.2 zum Muster eines Erschließungsvertrags.

17) Wirtschaftsministerium Baden-Württemberg, Schreiben vom 13.11.1996 Az. 6-2520.0 § 127/1 an den Gemeindetag Baden-Württemberg, abgedruckt in dessen Gt-Info Nr. 769/96 vom 30.11.1996; so auch Birk, Die städtebaulichen Verträge nach BauGB 98, 3. Auflage, Rdnr. 161.

18) Vgl. S. 29 der Begründung zum Entwurf des Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetzes, BT-Drucksache 12/3944 vom 8.12.1992.

19) Impulse für Stadterneuerung, Städte- und Gemeinderat 1997, 178.

20) Vgl. z. B. § 107 GO NW; § 103 GemO BW.

21) Driehaus, BauR 1999, 862, zitiert diese Stellungnahme in Fußnote 13.

22) Driehaus zitiert in BauR 1999, 862 in Fußnote 15 einen „Bericht“ dieser Sitzung vom 15.3.1999. Tatsächlich gibt es lt. Mitteilung des damaligen Vorsitzenden der Fachkommission an den Autor von dieser Sitzung keinen offiziellen Bericht, sondern nur eine Niederschrift.

23) BGBl. I S. 466.

24) Vgl. Urteil v. 23.8.1991 – 8 C 61.90, KStZ 1992, 29 = ZMR 1992, 121= NJW 1992, 1642 = DVBl 1992, 372.

25) So auch Schmidt-Eichstaedt, Der Dritte im Baugesetzbuch, BauR 1998, 899; Reif, Arbeitsmappe Erschließungsbeitrag nach dem BauGB, Erläuterung Nr. 3.2.2 zum Muster eines Erschließungsvertrags; Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, 2. Auflage, S. 188; Richarz/Steinmetz, Erschließung in der kommunalen Praxis, 2. Auflage, S. 21.

26) Driehaus, BauR 1999, 862; Birk, BauR 1999, 205; Weber, VBlBW 2001, 95; Vogel in: Brügelmann, BauGB, Stand Juli 2000, Rdnr. 19 unter Hinweis auf Birk.

27) Städtebauliche Verträge – ein Handbuch, 2. Auflage, S. 187.

28) Arbeitsmappe Erschließungsbeitrag nach dem BauGB, Erläuterung Nr. 3.2.2 zum Muster eines Erschließungsvertrags.

29) BauR 1999, S. 205.

30) So auch Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, a. a. O. S. 188.

31) Erschließungskosten in der Bauland- und Projektentwicklung, BauR 1999, 1113.

32) Az.: IV B 7-S 7100-55/00, BStBl I 2000, 1581.


© IKV Erwin Ruff 2002/2007



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